Nur wer die Spielregeln beherrscht, kann gewinnen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind so etwas wie die Spielregeln der Wirtschaft. Der Beitrag soll Spielräume deutlich machen und Unterschiede aufzeigen, in welcher Weise eine Vermarktung erfolgen kann.

In diesem Beitrag erfahren Sie:

• was Rechtsbedingungen sind und in welchem Rahmen man diese gestalten kann,
• welche Regeln in den Geschäftsbedingungen enthalten sein sollten,
• welche Vertriebsform zum Unternehmen passt.

Auf einen Blick

Bei der Gestaltung von Verträgen zur Vermarktung von Produkten und Dienstleistungen, von Know-how und gewerblichen Schutzrechten bedarf es der Kenntnis der rechtlich normierten Vertragstypen und ihrer inhaltlichen Konturen. Es bedarf aber auch der Kenntnis der Besonderheiten des Einzelfalles, der sich möglicherweise nur schlecht in eine der »Schubladen der Gesetzesordnung« einfügen lässt. Gestaltung wird so zu einem dialektischen Prozess, bei dem der Blick von der Interessenlage im Einzelfall zu der gesetzlichen Normierung von typisierten Fällen beständig hin und her geht, bis eine interessengerechte und zulässige Lösung für mögliche oder tatsächliche Konflikte im zu regelnden Fall gefunden ist.

Es ist die Frage zu stellen, welche Form der Vermarktung gewählt werden soll und welche rechtlichen Möglichkeiten damit zur Verfügung stehen.

Daraus ergibt sich ein Schnittpunkt zwischen Individualvertrag und Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Vertragstypen und ihre rechtliche Bewertung

Die klassischen Gestaltungen aus Kaufvertrag § 433 BGB oder Werkvertrag § 631, Dienstvertrag § 611 BGB oder Miete § 535 BGB werden hierbei ergänzt durch Vertriebsverträge, die weder im BGB noch im HGB zu finden sind, wie das Franchise oder der Vertragshändlervertrag. Diese haben sich erst in der Praxis gebildet, nachdem sich zeigte, dass die Beziehung etwa zwischen dem Automobilhändler und seinem Vertriebspartner dem Autohaus nicht mit dem Instrument der kaufrechtlichen Betrachtung sachgerecht zu lösen war. Die Gesichtspunkte eines Dauerschuldverhältnisses, der kartellrechtlichen Beschränkung und der Abhängigkeit des Autohauses waren hiermit allein nicht in den Griff zu bekommen.

Erst eine intensive kartellrechtliche Betrachtung derartiger Verträge führte zu eine Konkretisierung in Form einer Gruppenfreistellungsverordnung 1400/2002, in der nun Automobilhändlerverträge umfassend geregelt werden Abdruck bei Niebling, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 3. Aufl. 2006.

Demgegenüber gilt die Vertriebsgruppenfreistellung für sonstige Produkte und Dienstleistungen einschließlich Franchise Bauer/Bronett, Die EU GruppenfreistellungsVO für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen.

Es bleibt also die Frage: Was will ich, welche Vermarktung soll angestrebt werden und welche Formen stellt das Recht hierzu zur Verfügung?

Hierzu sollte wie folgt vorgegangen werden:

• Welches Produkt soll vermarktet werden?Autos sind anders zu vermarkten als Computer oder ein Franchise-System. Was sind die Besonderheiten gerade des zu vermarktenden Produkts?

• Wie soll vermarktet werden?Über eine eigene Handelsorganisation, über Handelsvertreter, über Lizenzen?

• Von welchem Ort soll welches Vertragsgebiet beliefert/betreut werden? Wie sind hier mögliche Konflikte in der Handelsorganisation zu regeln?

Kurzum: Auch der Jurist ist nicht in der Lage, einen guten Vertrag zu gestalten, wenn nicht ein möglichst präzises Konzept für die Vermarktung im Entwurf bereits erstellt ist.

Das Konzept ist dann an die juristisch bestehenden Möglichkeiten anzupassen. Die sich hierbei stellenden Alternativen einer Gestaltung sind gegeneinander abzuwägen. In der Regel wird ein problemloser Weg gegenüber einer rechtlich problematischen und angreifbaren Vertragsgestaltung vorzugswürdig sein.

Rahmenvertrag oder reiner Austauschvertrag

Klassische Austauschverträge sind die meisten Rechtsgeschäfte mit Endverbrauchern. Die Ware wird verkauft. Die Ware wird zu Eigentum übertragen, der Kaufpreis bezahlt.

Rahmenverträge sind dagegen auf eine längere Zusammenarbeit angelegt. So zwischen Hersteller und Händler, Franchisegeber und -nehmer. Der Rahmenvertrag regelt so den Organismus der Zusammenarbeit, das generelle, die besonderen Treue- und Loyalitätspflichten. Die Lieferung eines Produkts erfolgt dann durch »Abruf«, die Ausübung einer Option, oder Einzelvertrag, der ein Austauschvertrag ist. So sind Regelungen über Haftung und Gewährleistung, Kündigung und Gerichtsstand »vor die Klammer« zu ziehen und können Gegenstand eines Rahmenvertrages sein. Gegenstand des Austauschvertrages ist dann möglicherweise nur Preis, Leistung und Lieferfrist.

Innerstaatlicher oder grenzüberschreitender Vertrag

Bei Vermarktung der Ware über die Grenze ist unbedingt eine Regelung über die Frage zu vereinbaren: Welches Recht soll gelten und welches Gericht soll zuständig sein? Andernfalls ist ein Streit hierüber schnell entstanden mit erheblichem Kostenrisiko. Fällt die Vermarktung in den Anwendungsbereich des CISG UN-Kaufrecht, so ist dies in den Verträgen auszuschließen, will man die materiellen Regelungen dieses Gesetzes nicht zur Anwendung bringen.

Individualvertrag oder Allgemeine Geschäftsbedingungen

Insbesondere das Bedürfnis der Kaufleute, die Vertragsabwicklung zu rationalisieren und Vertragsrisiken zu begrenzen, führte zu einer massenweisen Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Neue Vertragstypen wurden erst durch Allgemeine Geschäftsbedingungen näher ausgestattet und weiterentwickelt. Die hierin liegende einseitige Gestaltungsmacht ignorierte jedoch vielfach den gerechten Interessenausgleich, wie zu erwarten, wenn strukturell gleichgewichtige Partner Vertragsinhalte frei aushandeln. Die Kompensation dieser strukturellen Ungleichgewichtslage erfolgt nun dadurch, dass dem schwächeren Vertragspartner ursprünglich durch das AGB-Gesetz, inzwischen durch die Regelungen der §§ 305 BGB, Schutz vor unbilliger Vertragsgestaltung gewährt werden soll. Die Vertragsfreiheit selbst soll hierdurch nicht angegriffen werden, da lediglich Missbräuche zur Sicherung der Vertragsgerechtigkeit gekappt werden sollen, um so den Verwender in die grundlegende Werteordnung des Gesetzes zurückzuführen. Das AGB-Recht hat sich so zu einem, vielleicht sogar zu dem Grundgesetz des modernen Wirtschaftsrechts entwickelt.

Aufbau des Gesetzes

Der Begriff der AGB ist in § 305 Abs. 1 BGB definiert. Neben der Abgrenzung zu Individualabreden und nicht einseitig auferlegten Vertragsbedingungen, die im Grundsatz dem AGB-Recht nicht unterfallen, ist bedeutsam, dass für bestimmte Verbraucherverträge wesentliche Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB für anwendbar erklärt werden, auch wenn die Begriffsbestimmung in § 1 nicht eingehalten ist; § 310 Abs. 3 BGB. Dies gilt insbesondere für Notarverträge und für so genannte Einmalklauseln. Einseitige Rechtsgeschäfte fallen grundsätzlich schon unter § 305 BGB.

Sehen Formulare für den Vertragspartner des Verwenders Wahlmöglichkeiten vor, denen ein vorformulierter Vorschlag hinzugefügt ist, liegen AGB im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB vor, wenn der Vorschlag durch die Gestaltung des Formulars im Vordergrund steht und die anderen Wahlmöglichkeiten überlagert BGH NJW 1996, 1676; OLG Dresden BB 1999, 228.

Enthält das Formular dagegen lediglich offene Stellen, die vom Vertragspartner nach seiner freien Entscheidung als selbstständige Ergänzung auszufüllen sind, ohne dass vom Verwender vorformulierte Entscheidungsvorschläge hinzugefügt werden, liegen grundsätzlich keine AGB vor BGH NJW 1996, 1676; vgl. OLG Dresden BB 1999, 228.

Zu unterscheiden ist ferner, ob bestimmte Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil geworden sind Einbeziehungskontrolle und ob es Klauseln gibt, die als Vertragsbestandteil unangemessen sind Inhaltskon-trolle. § 305 Abs. 2 BGB bezieht sich auf die Einbeziehungskontrolle im nichtkaufmännischen Rechtsverkehr; Besonderheiten regelt § 305 a BGB im Bereich Beförderungstarife, Elektrizität und Gas. Für den kaufmännischen Rechtsverkehr gilt im Grundsatz die Rechtsgeschäftslehre zur Einbeziehung im Internet: Mehrings BB 1998, 2373.

§ 305 c Abs. 1 BGB bezieht sich auf überraschende Klauseln, die von vornherein nicht Vertragsbestandteil werden. Schwierigkeiten kann im Einzelfall die Abgrenzung zur Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB aufwerfen, zumal Schranken der Inhaltskontrolle § 307 Abs. 3 BGB im Rahmen der Einbeziehungsprüfung nach § 305 Abs. 2 BGB nicht bestehen.

Da sich § 305 c Abs. 1 auch auf die Klauselstellung im Gesamtzusammenhang des Texts der AGB bezieht, ist das Verbandsverfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz Abdruck auch bei Niebling, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 7. Aufl. 2006, S. 140 vom Wortlaut, aber auch vom Sinn und Zweck, nicht geeignet, überraschende Klauseln mit einzubeziehen.

Das AGB Recht will Missbräuche bei der einseitigen Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit ausschließen. Es gilt daher nur, soweit nicht Individualabreden geschlossen wurden.

§ 305 b BGB legt konsequenterweise den Vorrang der Individualabreden fest, der im Grundsatz auch nicht durch Schriftformklauseln ausgeschlossen werden kann.

Die Klausel »Änderungen oder Ergänzungen bedürfen der Schriftform« verstößt gegen § 307 BGB und ist daher unwirksam BGH BB 1995, 724 = NJW 1995, 1488.

§ 305 c Abs. 2 BGB trägt bei der Auslegung dem Massencharakter von AGB Rechnung, so dass im Grundsatz eine objektiv generalisierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu erfolgen hat. Dies gilt selbstverständlich nicht für Einmalklauseln, soweit sie im Rahmen von Verbraucherverträgen einer Inhaltskontrolle unterliegen; § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB.